COVID-19-Kredit für KMU's - Wie sieht es bei Betrügereien aus?

Infolge des allgemeinen "Lockdowns" der Wirtschaft hat der Bundesrat die Kreditvergabe für KMU's zur Erhaltung deren Liquidität vereinfacht, indem er den sogenannten COVID-19-Kredit geschaffen hat. In diesem Zusammenhang stellen sich Fragen, wie es aus strafrechtlicher Sicht aussieht, wenn solche Kredite beantragt werden, um sich selber zu bereichern und ohne Absicht, diesen jemals wieder zurück zu bezahlen. Der vorliegende Blog-Beitrag beleuchtet dieses Thema unter dem Aspekt des Tatbestandes des Betruges gemäss Art. 146 StGB.

 

        Welche Unternehmen können einen COVID-19-Kredit beantragen?

Der Bund hat für die kleinen und mittleren Unternehmen, welche aufgrund der COVID-19 Pandemie wirtschaftlich erheblich beeinträchtig sind, zwei verschiedene Kreditinstrumente bereitgestellt: Zum einen den COVID-19-Kredit bis CHF 500‘000 (i.e. für Unternehmen mit einem maximalen Umsatzerlös von CHF 5 Mio. basierend auf dem Einzelabschluss 2019) sowie den COVID-19-Kredit Plus, welcher Liquiditätsbedürfnisse über CHF 500‘000 abdeckt, wobei alle antragsstellenden Unternehmen unabhängig von der Höhe ihres Liquiditätsüberbrückungsbedarfs zunächst den „gewöhnlichen“ COVID-19-Kredit für die ersten CHF 500‘000 beantragen müssen (1).

Für den COVID-19-Kredit bis maximal CHF 500‘000 gewährt der Bund eine Solidarbürgschaft mit erleichterten Voraussetzungen (Art. 3), wobei im Unterschied zur übrigen Bürgschaft (Art. 4; für den COVID-19-Kredit Plus) keine branchenübliche Kreditprüfung durchgeführt wird. Beim gewöhnlichen COVID-19-Kredit ist insbesondere keine UID-Nr. notwendig und der Kredit wird basierend auf dem ausgewiesenen Umsatzerlös vergeben, ohne die Jahresrechnung einer vertieften Analyse in Bezug auf Profitabilität (e.g. EBITDA-Analyse) und Kapitalisierung (e.g. Eigenfinanzierungsgrad) zuzuführen.

 

        Festlegung des COVID-19 Kreditzwecks

In der COVID-19-Kreditvereinbarung bestätigt der Kreditnehmer zugunsten der Bank, der Solidarbürgin und der Schweizerischen Eidgenossenschaft, dass er den gewährten Kreditbetrag ausschliesslich zur Sicherung der laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwendet. Als unzulässig gelten insbesondere

  • neue Investitionen ins Anlagevermögen, die nicht Ersatzinvestitionen sind,
  • Dividenden oder Tantiemen auszuschütten,
  • Kapitaleinlagen zurückzuerstatten,
  • Aktivdarlehen zu gewähren,
  • Privat- und Aktionärsdarlehen zu refinanzieren,
  • Gruppendarlehen zurückzuführen oder die Kreditmittel an eine ausländische Gruppengesellschaft weiterzuleiten.

Der Kreditzweck eines COVID-19-Kredits kann damit analog dem ungesicherten branchenüblichen Kommerzkredit als „Finanzierung des Umlauf- und Anlagevermögens“ umschrieben werden mit dem Unterschied, dass die Kreditprüfung über die Angabe des letztjährigen Umsatzes - sofern dieser überhaupt ohne Weiteres bestimmt werden kann (2) - lediglich verkürzt erfolgt.

Was bei den COVID-19-Krediten ins Auge sticht ist, dass mit der Laufzeit über 60 Monate auch in der Phase nach der COVID-19-Pandemie noch Liquidität zurückgeführt werden muss und dass die Kriterien zur Kreditvergabe nur wenig restriktiv gehalten sind. Aufgrund der genannten Kreditvergabekriterien für einen COVID-19-Kredit wäre es für ein durch die COVID-19-Pandemie geschädigtes Unternehmen, welches per bereits Ende 2019 - also noch vor der Pandemie - einen hälftigen Kapitalverlust nach Art. 725 Abs. 1 OR aufweist, möglich, einen COVID-19-Kredit zu beantragen und die Kriterien vollumfänglich zu erfüllen. Art. 24 der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung geht noch einen grossen Schritt weiter, in dem sie festhält, dass bei der Berechnung des hälftigen Kapitalverlusts und der Überschuldung der Betrag des „gewöhnlichen“ COVID-19-Kredits nicht als Fremdkapital berücksichtigt wird. Ein COVID-19-Kredit führt damit indirekt nicht nur zu einer Verbesserung der kurzfristigen Liquiditätssituation sondern auch der handelsrechtlichen Kapitalisierung währen der nächsten 60 Monate.

 

        Strafrechtliche Aspekte bei einem COVID-19-Kredit

Neben einer Reihen von handelsrechtlichen Abgrenzungsfragen und Spezialthemen, wie die Abgrenzung von Ersatzbeschaffungen von Neuanschaffungen stellt das geltende Handelsrecht sowie das Rechnungslegungsrecht eine Reihe von Schutzmechanismen (Stichwort: Verbot der Einlagerückgewähr, Ausschüttung nur aus dem laufenden Gewinn, Trennungsprinzip etc.) zur Verfügung, welche auch für einen COVID-19-Kredit insbesondere bei Kapitalgesellschaften greifen.

Die Risiken für eine von der Kreditvereinbarung abweichende Verwendung des gewährten Kreditbetrags dürften somit vor allem bei kleineren Personengesellschaften ohne Buchführungs- und Abschlusspflicht und damit aufgrund der fehlenden Kontrollmechanismen nicht unerheblich sein. Art. 23 der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung hält fest, dass ein Kreditnehmer, welcher vorsätzlich einen COVID-19-Kredit mit falschen Angaben erwirkt oder die Kreditmittel in einer unzulässigen Art und Weise (vgl. oben) verwendet, mit einer Busse bis zu CHF 100‘000 bestraft werden kann, sofern jedoch nicht eine schwere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch vorliegt. Der Kreditnehmer könnte sich damit grundsätzlich auch wegen Betrugs (Art. 146 StGB) strafbar machen. Bei Betrug ist es jedoch nach dem Gesetzeswortlaut erforderlich, dass die Täuschung arglistig erfolgt, wobei sich die Arglist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie folgt definiert:

„Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werden (BGE 142 IV 153, S. 154 f.).“

Ausgehend vom nicht buchführungspflichtigen Einzelunternehmen stellt sich nun die Frage, ob deren im Kreditantrag angegebenen Nettolohnsummen und geschätzten Umsatzerlöse nicht oder nur mit besonderer Mühe überprüft werden können oder ob deren Überprüfung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Nach Ansicht des Schreibenden ist eine Überprüfung der Angaben in Kleinstverhältnissen weder unmöglich, noch nur mit besonderer Mühe möglich und auch nicht unzumutbar, da die Löhne auch bei einem nicht mehrwertsteuerpflichtigen Unternehmen bereits sozialversicherungsrechtlich erfasst sind. Beim mehrwertsteuerpflichtigen Unternehmen könnten die Umsatzangaben zusätzlich mit der Mehrwertsteuerabrechnung geprüft werden, womit in dieser Konstellation die Angaben grundsätzlich leicht zu überprüfen wären.

Diese Sichtweise entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor der Aufnahme des Sozialhilfebetrugs in das Strafgesetzbuch (Art. 148a StGB), wonach es einer Behörde zugemutet werden kann, die eingereichten Unterlagen zu prüfen und von einer um Sozialhilfe ersuchenden Person weitere Unterlagen einzufordern. Allerdings wurde die Einschränkung angebracht, dass es einer Behörde im Bereich der Massenverwaltung nicht zumutbar ist, zusätzliche Unterlagen einzuverlangen, wenn die bereits eingereichten Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht deklarierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (3).

Würde man diese Rechtsprechung zu Falschangaben bei der Beantragung von Sozialhilfe auf die COVID-19-Kreditanträge übertragen, so müsste der Kreditantragssteller damit rechnen, dass aufgrund des Eingangs von einer Flut von Kreditgesuchen und aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit detailliertere Überprüfungen unterbleiben werden, weshalb auch bei einer einfachen Falschangabe die Arglist zu bejahen wäre.

Daneben gibt es jedoch auch einige Argumente, weshalb eine einfache Falschangabe bei der Beantragung eines COVID-19-Kredits im Vergleich zur Beantragung von Sozialhilfe unterschiedlich zu beurteilen ist.

Bei der Gewährung eines COVID-19-Kredits wäre naturgemäss das Nichtvorhandensein von Umsätzen abzuklären, wobei im Unterschied zu Sozialhilfeleistungen eine Forderung vorliegt, die innert der Laufzeit wieder zurückzuzahlen ist, weshalb bereits in diesem Lichte betrachtet, derjenige, welcher bei der Kreditbeantragung eine einfache Falschangabe macht, jedoch nicht schon zum Vorneherein schon weiss, dass er den Kreditbetrag nicht mehr wird zurückführen können (und sich somit nicht klarerweise arglistig verhält) einer gewissen Hemmschwelle gegenübersteht, die Umsätze stark überhöht darzustellen.

Bezüglich des subjektiven Betrugstatbestands ist erforderlich, dass der Täuschende sich bereichern will. Zudem muss zwischen dem Schaden und der Bereicherung ein innerer Zusammenhang bestehen (sog. Stoffgleichheit) (4). Der für den Betrug typische Zusammenhang von der Täuschung über die Vermögensdisposition hin zum Schaden, muss zudem vom Vorsatz umfasst sein, also vom Täter gewollt worden sein (5). Auch in diesem Punkt unterscheiden sich der Sozialhilfebetrug und der Kreditbetrug wesentlich. Während bei einer Sozialhilfeleistung Renten ausbezahlt werden, welche, an einen Lebenssachverhalt anknüpfend, grundsätzlich nicht mehr zurückbezahlt werden müssen, so stellt sich beim Kreditbetrug die Frage, ob es sich bei der Rückzahlungsfähigkeit während der Kreditvergabe überhaupt um gegenwärtige Tatsachen im Sinne des Gesetzes handeln kann, womit fraglich wird, ob ein Kreditnehmer überhaupt bereits bei der Kreditvergabe einen mangelnden Rückzahlungswillen haben kann. In einem älteren Entscheid hat das Bundesgerichts dazu festgehalten, dass die Vermögenschädigung nicht erst eintrat als sich die Situation des Kreditnehmers verschlechterte, sondern bereits mit Vertragsabschluss, da der Kreditgeber aufgrund der willentlichen Falschangaben des Kreditnehmers bereits bei der Kreditvergabe eine Darlehensforderung in den Büchern stehen hatte, welche bedeutend weniger wert war als sie es gewesen wäre, wenn die Angaben des Kreditnehmers der Wahrheit entsprochen hätten (6). Insofern würde bei einem mit unwahren Angaben erwirkten Kredit die Vermögensschädigung unmittelbar nach dem Kreditabschluss eintreten, da ein Teil des Kreditbetrags ohne Verzug abgeschrieben  werden müsste. Damit stehen dem Nachweis der Bereicherungsabsicht bei einer Kreditgewährung basierend auf falschen Angaben keine allzu Hohen Hürden im Weg.

Anzufügen bleibt, dass es sich bei einem COVID-19-Kredit formell um ein zivilrechtliches Verhältnis zwischen der Bank und dem Kreditnehmer handelt, wobei anzufügen ist, dass die kreditgebende Bank kein Ausfallrisiko trägt und die Kredite grundsätzlich auch durch eine Behörde hätten vergeben werden können. Inwiefern die einer Behörde nach der Rechtsprechung zumutbaren Abklärungen auch dem Kreditgeber übertragen werden können ist deshalb unklar zumal es dem Kreditnehmer frei steht, den Kreditantrag bei seiner Hausbank zu stellen, welche seine finanziellen Verhältnisse bereits sehr gut kennt, oder bei einem Drittinstitut.

 

Fazit:

Bei einem COVID-19-Kredit ist die Strafbarkeit durch den Betrugstatbestand sichergestellt. Unterhalb der Betrugsschwelle ist die Strafbestimmung der COVID-19-Bürgschaftsverordnung heranzuziehen und der geschädigte Kreditgeber müsste sich auf zivilrechtliche Ansprüche abstützen.

Wer also vorsätzlich mit falschen Angaben einen Kredit nach der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung mit falschen Angaben erwirkt oder die Kreditmittel in Abweichung des Kreditzwecks verwendet, der wird mit Busse bis zu CHF 100‘000.- bestraft. Währenddessen muss, wer wegen eines Kreditbetrug verurteilt wird, mit einer Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder einer Geldstrafe und einem Strafregistereintrag rechnen.

 

 

(1) Für Unternehmen mit Steuerdomizil im Kanton Zürich und mit maximal 250 Mitarbeitenden besteht zusätzlich die Möglichkeit, einen über den COVID-19-Kredit des Bundes hinaus bestehenden Liquiditätsbedarf mit einem durch den Kanton Zürich mit 85% garantierten Überbrückungskredit zu beantragen.

(2) Bei Unternehmen, welche ihre Tätigkeit auf den 1. Januar 2020 aufgenommen haben und somit noch keinen Jahresabschluss vorliegen haben, wird als Näherungsgrösse für den Umsatz die Nettolohnsumme mit dem Faktor 3 multipliziert (Art.7 Abs. 2 COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung). Bei Unternehmen, welche noch keinen definitiven Jahresabschluss für 2019 vorliegend haben, wir auf die provisorische Jahresrechnung für 2019 und falls eine solche auch noch nicht existiert auf den Umsatzerlös aus dem Jahr 2018 abgestellt. Falls der Umsatzerlös gar nicht aus der Jahresrechnung hergeleitet werden kann, so muss diese im Kreditantragsformular geschätzt werden.

(3) BGer 6B_409/2007 vom 9. Oktober 2007, E. 2.2.

(4) BSK, Art. 146, N 261 f.

(5) BSK, Art. 146 N 273.

(6) BGE 102 IV 84 S. 85.

Rechtsanwalt MLaw Pablo Bünger & Dipl. Wirtschaftsprüfer MLaw Darius Stuker